芜湖二级建造师挂靠（被挂靠人应否对实际施工人承担法律责任（上篇））

导读：内容摘要　　挂靠人在承包工程之后常常又将工程进行转包或分包，在挂靠人不能及时向转包或分包的实际施工人支付工程款时，实际施工人一般会将被挂靠人一同告上法庭，请求其就

　　内容摘要

　　挂靠人在承包工程之后常常又将工程进行转包或分包，在挂靠人不能及时向转包或分包的实际施工人支付工程款时，实际施工人一般会将被挂靠人一同告上法庭，请求其就挂靠人欠付的工程款承担连带清偿责任。由于此类案件并没有明确的法律规定，各地法院在审理时，同案不同判的现象较为突出，对司法公信力及法律的指引作用造成严重影响。本文试对各地的裁判规则进行梳理并作出评论。

　　关键词：

　　挂靠 连带责任 工程款 被挂靠人 合同相对性

　　本文所称“挂靠”是指《建筑法》第26条所规定的“借用资质”的情形，是被我国法律所禁止的一种行为。所谓挂靠，指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人 。

　　从诉讼程序来看，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此挂靠人分包、转包工程的实际施工人同时起诉挂靠人和被挂靠人并不存在法律障碍。

　　但从实体权利来看，连带责任是一种特殊的、法定的责任形态，是需要法律明确规定而不能推定的。我国现有法律，并未明确规定挂靠人与被挂靠人之间对外一定是承担连带责任。

　　因此，认为关于实际施工人能要求被挂靠人对其工程价款债权承担法律责任，仍应在既有的法律体系框架内进行讨论。

　　一、挂靠人以自己的名义与实际施工人签订转包、分包合同的

　　挂靠人以己方名义签署合同，是指与实际施工人签订转包、分包合同中的签署方系挂靠人，被挂靠人或被挂靠人授权代表并未在合同中盖章、签字。关于被挂靠人是否对该情形下实际施工人承担法律责任，理论和实务界存在以下几种观点：

　　（一） 被挂靠人系总包方，应当对实际施工人承担连带责任

　　该种观点认为：被挂靠人对外系建设工程权利义务的实际承受人，被挂靠人向挂靠人出借资质系《建筑法》、《合同法》明令禁止的行为，因此应当对挂靠人在工程施工合同履行过程中产生债务承担连带法律责任。

　　《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”

　　案例1：芜湖中亿元市政建设工程有限责任公司、唐亚建设工程合同纠纷二审民事判决书（案号：(2019)皖11民终1409号）

　　安徽省滁州市中级人民法院认为：本案中，徐彬与中亿元公司就案涉工程因借用资质形成挂靠关系。徐彬作为没有资质的实际承包人借用中亿元公司的资质承揽工程施工，该借用资质的行为为国家法律所明确禁止；而中亿元公司在明知徐彬不具备资质的情况下，仍允许徐彬借用其公司资质承揽工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定。实际承包人挂靠建筑施工企业承包工程，在施工过程中对外实施分包工程，权利人同时向实际承包人和被挂靠人主张权利的，由实际承包人承担工程款给付责任，被挂靠人承担连带责任。原审判决中亿元公司对徐彬所欠唐亚、穆赵龙的工程款承担连带清偿责任正确，本院予以确认。中亿元公司关于其公司非合同当事人，不应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审并未以徐彬对中亿元公司构成表见代理，而判决中亿元公司承担连带责任，故中亿元公司关于唐亚、穆赵龙未提供证据证明徐彬构成表见代理的上诉主张不能成立，本院不予支持。

　　对于此种观点，我们认为：出借资质系《建筑法》第二十六条第二款明令禁止的行为，被挂靠人因出具资质获取了管理费等不当利益，但仅以挂靠行为违法为由认为被挂靠人对挂靠人欠付转包、分包实际施工人工程款等合同责任承担连带责任，没有法律依据：第一：连带责任系一种特殊的责任形式，必须以法律规定为前提。《建筑法》第六十六条仅对挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人就涉案工程质量承担连带责任进行了规定，不能据此推论，被挂靠人对挂靠人的所有民事责任承担连带责任。

　　第二，在挂靠人以己方名义与转包人、分包人签署合同情形下，实际施工人也不是基于信赖被挂靠人的履约能力、偿还能力而订立合同（构成表见代理的除外），因此被挂靠人对于挂靠人不能履行合同不存在过错，实际施工人要求被挂靠人对挂靠人欠付工程款等合同责任承担连带责任没有法律依据。

　　（二）实际施工人应当依据《建工司法解释（一）》第二十六规定主张权利

　　该种观点认为：《建工司法解释（一）》第二十六条（包括《建工司法解释（二）》第二十四条）对于实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款进行了明确的约定，被挂靠人系工程承包人，亦属于该条规定中的“发包人”，因此实际施工人应当依据该条规定向被挂靠人主张权利。

　　案例2：重庆市捷浩建筑劳务有限公司因与双国忠及周树群建筑施工合同纠纷再审案（案号：(2016)渝民再11号）

　　重庆市高级人民法院认为：“关于挂靠方与第三人之间产生的法律关系及责任认定问题，最高法院有关司法解释只是明确了如何确定诉讼主体，对于挂靠人和被挂靠人对第三人承担何种责任没有明确规定。本院认为，根据合同的相对性原则，挂靠人没有资质而借用有资质的被挂靠人名义承包工程后以自己名义与第三人签订转包、分包合同的，转包、分包合同的效力虽然可能受到影响，但是合同的主体仍然是挂靠人与第三人，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响，与被挂靠人无关。转包、分包合同的承包人依据与挂靠人之间的合同进行结算，挂靠人依据与被挂靠人之间的合同进行结算，被挂靠人依据与发包人之间的合同进行结算。转包、分包合同的承包人作为实际施工人可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定主张权利。在法律、行政法规无明确规定的情形下，不能判决由被挂靠人与挂靠人对工程债务承担连带责任。”

　　对此我们认为：首先，这种观点是基于实务中往往将挂靠与转包、违法分包等情形同等对待而出现的。然而，在挂靠人将工程转包、违法分包情形下，存在两种截然不同的法律关系，挂靠人与被挂靠人合同标的物为“建工资质”，双方成立出借资质关系，在这种情形下，被挂靠人并非工程发包方；而在转包、违法分包情形下，转包合同或分包合同的合同标的物系“工程”，因此转包方或分包方系工程的发包方。两种法律关系导致的差别，也可以从《建工司法解释（一）》第二十六条、《建工司法解释（二）第二十四条的规定看出来，两条司法解释都仅规定了转包、违法分包实际施工人而未规定挂靠情形下实际施工人。

　　其次，《建工司法解释（一）》的“发包人”范围应当仅限定于工程建设方或业主方，而不能无限扩张。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　（三）被挂靠人是否承担法律责任，应当依据挂靠人是否构成表见代理关系认定

　　该种观点认为：被挂靠人对挂靠人欠付工程款等合同债务是否向实际施工人承担连带责任，应当依据挂靠人与被挂靠人是否构成表见代理确定。

　　案例3：解川、日林建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

　　（案号：(2018)辽民再134号）

　　辽宁省高级人民法院认为：“《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。基于建设工程挂靠施工过程中，实际施工人（挂靠人）又将工程违法转包、分包给他人发生的纠纷，因建设工程挂靠的违法性而涉及复杂的法律关系，简单地使用合同相对性原则、表见代理原则，并不能准确、公平地解决相应民事责任承担问题。就本案而言，二建公司与实际施工人肖景瑞建立违法挂靠关系，双方均存在明显过错。但肖景瑞系以自己名义与解川签订合同，应当认定解川明知肖景瑞挂靠二建公司借用资质施工，而与之签订合同。因此，就案涉人工费，判决二建公司承担补充责任更符合我国民事法律公平原则和权利义务对等原则。二审法院仅判决肖景瑞承担给付责任利益失衡，本院再审予以纠正。”

　　我们比较倾向于支持该种观点，原因在于：

　　第一，基于合同相对性的原则，因合同产生的债权只能向特定的债务人进行请求，而不能向任意的第三人主张。为保障交易的稳定与安全，合同相对性的突破应当严格限制在法律规定的例外之内，不能在个案的审判中率意适用。

　　第二，被挂靠人虽然未在转包、分包合同上签字或盖章，但由于被挂靠人对外系工程总包方，系建设工程权利义务的实际承受人，因此对于挂靠人在施工过程中以其名义对外签署合同应该有一定的预期。如果实际施工人有足够理由认为挂靠人系代理被挂靠人签订合同的，如转包、分包合同加盖项目部公章（虽未经被挂靠人认可，但在项目上普遍使用），挂靠人以工程项目人员签署合同等等，则构成表见代理。根据《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即应当由被挂靠人对代理行为产生的法律后果承担法律责任。

　　作者：江苏路漫律师事务所 钱宇弘、邓小芹